上海检察机关，借助制发检察建议，于源头之处，引导网络直播营销主体以及社会公众等，树立知识产权保护意识，以此助力网络经济新业态，实现健康发展。
直播聚光灯下的罪与罚
检察官出庭支持公诉
检察官提审主播廖某
检察官到某公司现场宣告送达检察建议
喜欢高货、硬货、挺货的宝宝有没有呀？今年的新品哦，是纯手工制作的呢，喜欢的宝宝快来哦！2020年8月28日，“网红”主播廖某在数万粉丝的围观之下进行直播带货。可是前一秒网络直播间还是热闹得不像样、人声嘈杂得不得了，下一秒镜头里却猛地出现了一群便衣警察的身影，直播一下子就停住了，只落下满屏的错愕以及一片唏嘘声。
今年8月4日，最高人民检察院发布了6件依法惩治破坏市场竞争秩序犯罪典型案例，这里面就包含这件由上海检察机关办理的首例利用“网红主播直播带货”形式对外销售假冒注册商标商品案。直播售假存在犯罪手法新、取证固证难的特点，检察机关自线索发现移送开始，到提前介入引导侦查，继而从确定法律适用再到准确认定犯罪，达成了从“供货”到“带货”的全链条打击。与此同时，凭借依法能动地履行职责来延展检察职能，借助制发检察建议这般的方式去协助企业构建规章制度，由根源着手引领网络直播营销主体、社会公众等确立知识产权保护意识，为网络经济新业态的健康发展提供助力 。
1.从一条线索锁定售假“网红”主播
2019 年底，在大调研期间的一次走访当中，上海市虹口区检察院接到了辖区内一家知名服装企业的求助，这家企业称，“检察官，我们发现网上有直播间在售卖我们品牌的假冒服饰，这对我们企业的经营造成了影响”说有“网红”主播在直播间销售假冒该企业品牌的服饰，而且单场直播的销量就达到了 300 余万元。虹口区检察院在了解情况之后，经过研判认为该行为可能构成侵犯知识产权犯罪，于是在 2020 年初把线索移送至公安机关。
经由初步的侦查工作，公安机关将“网红”主播廖某予以锁定，查到其于直播间之中，不但售卖假装是该企业品牌的服饰，并且还售卖数量众多的，假冒香奈儿、迪奥、路易威登等十多家奢侈品品牌的服装、饰品以及手表等商品 。经历了数月的缜密侦查，公安机关初步掌握了廖某的犯罪证据，于2020年8月28日，在直播带货的现场对其展开抓捕 。
据悉，当日，公安机关展开行动，多地同步进行了相关执法事宜，其中包括杭州、绍兴、深圳等地，该行动成功查处了8个售假窝点，抓捕人数众多，主播团队以及供货商家总计达40余人，且当场就缴获了假冒注册商标的各类商品，含奢侈品箱包、饰品、服饰等，数量多达3000多件物品。
将时间回溯到2017年10月，那个时候直播带货正处于火热状态。廖某跟某信息科技有限公司签订了合约，由此开始踏入直播带货这个行业，处在行业的风口位置上，仅仅三年的时间就积攒了数量高达百万的粉丝，特别是从2019年下半年起始，观看量以及粉丝量等相关数据都呈现出快速上升的态势。伴随粉丝数量的不断积累，廖某也拥有了一个成员数目为6人、分工清晰明确的团队。
经核查，在案件发生之前，廖某在每次进行直播的时候，其节目受到关注从而观看的人数一般能够达到超出20万的人次，每一场直播所取得的销售数值能够达到七位数的规模。正是因为这样的情况存在，所以她将流量以及粉丝看得格外重要，表达的是“粉丝所需要的是什么样的货物，我就前往为他们去寻找，哪一个货物在市场上更加容易销售出去，我就选择去售卖哪一个”。
廖某为了能够去增加流量，从而借此获取更高的收益，便开始主动寻觅那些能够提供假冒奢侈品商标货品的商家，然后在直播间里进行销售，假冒商品的种类从服饰开始增加，一直增加到了箱包以及饰品。这无疑是那种到不了台面的“交易”，所以廖某和直播团队、供货商家在直播展示商品的进程当中，借助以代称来暗示品牌，用气胶带去覆盖商标以此逃避平台巡查，在下播之后删除回放等诸多方式，来把售假的事实给掩盖起来。
2.从“供货”到“带货”全链条打击
廖某的这些行为，无疑增加了司法机关的办案难度。
案件承办人、虹口区检察院副检察长孔雁表示，我们于前期线索研判期间查到，跟借助实体店、网店售假的传统模式相比较而言，直播带货的销售模式有着即时性，带货以及发货相互分离等特性，这给侦查取证、固证造成了挑战。比如说，直播销售具备即时性，一旦回放被抹去，怎样去证实主播售卖过假货呢？主播仅仅是为商家代卖商品，商品全部是商家供货发货，怎样确定主播在直播间所展示的商品与商家销售的货品属于同一种商品呢？类似于网店“广告商”的主播身份，怎样去证明其有着知假售假的故意呢？这是上海检察机关所办理的首例直播售假刑事案件，在办案进程当中，检察官碰到了诸多棘手问题。
为了将这些难点问题予以解决，这家医院在公安机关进行立案之后，马上依照法律规定提前介入，引导侦查工作，在探索期间明确了这种新类型案件在上下游犯罪以及客观、主观不同层面的取证方向，还有证据标准，确定了从“供货”开始一直到“带货”的全链条打击思路。
按着网络营销行为所具备的特点，充分运用好电子证据，清晰明确网络营销里参与各方的地位作用，经由这样的方式来准确认定涉罪主体以及犯罪事实。孔雁做介绍时说道针对“带货”以及“供货”环节，我们引领侦查机关针对直播的过程开展有特定指向的录屏、截屏操作。随后分别从直播平台、电商平台那儿调取廖某的直播销售数据以及商家的店铺销售数据，并且对这二者实施对比，构建起“带货”与“供货”之间的关联 。
记者被告知孔雁表示，这种对比属于一个复杂分析进程，因点击直播间商品链接将会直接跳转至商家链接，检察官明确了这样的思路，即是从商家售假数据着手，进而筛选出直播带货售假数据 。围绕商家供述，围绕销售产品清单，最先确定商家究竟销售了多少假货，接着与主播的直播销售数据开展比对，在排除退货退款、刷单等情形后，最终筛选出主播在直播里销售假冒上述侵权商品的数据，凭借此来证明“代卖”模式中，廖某直播销售的商品跟商家实际发货的商品是同一种假冒注册商标的商品，并且进一步明确了廖某通过直播销售的侵权商品品牌以及金额。
关于“买家”这一方来看，买家所提供的证人证言，以及买家的购买记录，还有买家购买的商品实物，以及用以证明的照片，这些都完全能够证实商品确实是从廖某的直播间购买而来的，并且商家实际发货的商品全都带有假冒注册商标 。另一名案件承办人，也就是虹口区检察院第七检察部的检察官牟莉说道 ，结合权利人所提供的《商标注册证》，以及涉案商品的鉴别意见等相关证据，能够进一步去印证廖某等人直播销售的就是带有假冒注册商标的侵权商品 的。
请问，在主观层面之上，究竟要怎样去证实主播团队是有着销售假冒注册商标的商品的故意的呢？检察官进行查看时发现，在直播的进程当中，尽管商标是被胶带给遮盖住的，但是廖某却始终会使用“香奶奶”“驴家”“迪家”之类的表述去代指进而暗示商品品牌，并且会运用“尾单货”来混淆商品的来源，而且在展示商品之际会故意顺势从而露出商标，通过这样的方式来误导消费者。
“这些行为，明明是想掩盖事实，却反而更加明显，这就证明了廖某等人，心里清楚得很，自己卖的是假冒侵权的商品，而且他们还想着呢，依靠销售假名牌，去增加流量，进而提高销量呀。”牟莉向记者说道。
此外，网络直播售卖假冒伪劣商品常常会关联诸多品牌，廖某于直播间售卖的冒充品牌的产品销售额是不是都应该被认定成其犯罪金额呢？针对此情况，检察机关坚守主客观相契合的准则，严谨审查，精确打击。
检察机关有所发现，关于假冒某品牌注册商标的商品，廖某在开播之前，便已从供货商那里获取了相关授权证明文件是其一，之后才于直播间进行展示是其二，相关发货以及售后这二者均由供货商给予，的确是没有充足证据能够证实廖某直播团队在主观层面上明知所销售的乃是假冒该品牌注册商标产品，所以才把相关商品的销售金额从犯罪金额里剥离出来。
在2021年3月26日这个时间节点，虹口区检察院针对廖某直播团队中的6个人，就其涉嫌销售假冒注册商标的商品罪这种情况，向法院提起公诉 。6月29日的时候，上海市杨浦区的法院，依据销售假冒注册商标的商品罪，对廖某判处有期徒刑三年四个月，同时还处罚金40万元；对于廖某直播团队其余5名被告人，判处有期徒刑三年二个月至二年各不相同的刑罚，并且各处以5万元至5000元各不相同的罚金，部分被告人适用缓刑（关联售假商家相关人员共计39人，被以销售假冒注册商标的商品罪，分别判处有期徒刑三年八个月至拘役五个月各不相同的刑罚）。
受到刑罚惩处的廖某的那个直播团队里的共计六人，以及众多供货商家里头的三十余人，分别都领了原判刑罚，达成了从“带货”起始到“供货”完整流程的全方面严厉打击惩处的成效，而这起被称作“直播第一案”事件成功办理的情况，也给往后相同类型案件的办理给出了可供参考的范例。
3.合作公司是否构成犯罪
当在针对主播团队施予犯罪打击之际，同时也对供货商展开犯罪打击之时，检察官又把目光投向了廖某所签约的某信息科技有限公司。廖某身为签约主播，该公司为廖某配备相关人员从而组成直播团队，进而进行直播带货。那么，该公司是不是涉嫌犯罪呢？
为了将事实查清楚，检察官先是在引导侦查这个基础上下功夫，随后适时地展开自行补充侦查的相关行动，去调取了某信息科技有限公司和主播签署的合作协议，以及和员工签署的劳动合同，还有岗位职责与企业规章制度等一系列公司文件，接着询问了公司的高管人员以及部门负责人，另外还讯问了廖某直播团队的成员，目的在于能够进一步把该公司和签约主播之间的隶属关系、合作模式以及直播工作流程给查明 。
牟莉表示，他们经过调查后发现，廖某与该信息科技有限公司是合作关系，公司依据廖某的粉丝量以及直播销售量为其配置了直播团队，然而，廖某作为头部主播，在直播选品方面有着较大自主选择权，其具体直播行为不用向公司汇报，不被公司支配和控制，他们发现涉案假冒侵权商品都是廖某自行决定直播销售的，该公司不涉及犯罪。
尽管这家公司并没有直接去参与犯罪活动，然而它身为一个直播电子商务服务的机构，却在对签约主播的监督以及管理方面有所疏忽，在某种程度上致使了签约主播销售行为出现失序失信的状况，并且公司也因为这起案件而让声誉遭受了损害。
对于办案期间所察觉到的直播电商企业存在着的刑事风险，检察机关是在详尽知晓公司规章制度以及经营管理办法的基础之上，梳理出了该公司的风险之处，进而督促其赶忙进行整改。鉴于此，该信息科技有限公司展开了重新拟定与主播的合作协议、全员参与业务培训、自我检查并纠正、业务巡查等一系列的整改举措，并且着手去探索业务转型 。
以助力企业持续维持规范经营为目的，充分去激发其创新发展的活力，检察机关更进一步深入钻研直播电商行业的相关法律法规，对行业高发且频发的风险点展开研判，结合直播行业的属性，企业自身所具备的特点，以及审查办理案件的状况，向该信息科技有限公司制发检察建议，并且在现场宣告送达，以此督促、引导该公司健全相关机制，推动公司达成业务转型。
就检察建议事项而言，结合前一阶段所实施的整改举措，我们于公司架构、业务模式、人员管理以及风险防控等诸多方面，持续对主营业务给予优化，着手设计整改规划，循序渐进予以推进落实 。当下，虹口区检察院收到了该公司的检察建议回复函，该公司表明已将其以与主播合作的达人孵化模式为主的主营业务，逐渐过渡为以与品牌合作的流量服务模式为主，避开了原有经营模式状况下因主播诚信缺失而给公司造成的法律风险 。
4.护航新业态持续健康发展
这种新型电商营销模式是直播带货，在其业态越来越成熟之际，虚假宣传、侵权售假这类不正当竞争行为缓缓地显现出来了。
听闻，近些年来，上海检察机关所受理的侵犯商标权有关案件数量持续呈现增长态势，在2021年的时候其增长幅度为19.6%。为了能够维护住网络电商营销的安全以及所具备的秩序，该市检察机关一方面全力深挖相关黑灰产业链条，针对直播带货领域当中所存在的侵犯知识产权犯罪展开全链条打击，另一方面还依靠知识产权检察职能开展集中统一履行，引导权利人去维护自身合法权益，助力企业规范经营活动，扶持知识产权经济持续健康地发展 。
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